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知識份子與法律改革

作者：湯瑪斯．索爾 Thoomas Sowell（美國著名經濟學家，史丹福大學胡佛研究所資深研究員）

許多領域內皆有意識型態交鋒的情形，法律領域即為其一。自由市場經濟設有嚴格規範，因此知識份子的觀點往往無法在其內發揮。法治的情形也是如此，尤其是與憲法相關的時候更是明顯。可是有些菁英領袖派的知識份子，以學識菁英自居，喜歡替社會大眾做決策。相較於知識分散、加總後卻極為可觀的民眾階級，這些知識份子對法律的見解肯定大不相同。

若法律皆以「代人民做決策者」的知識、智慧、德行為依歸，則這些人便掌握了主控權，能制訂「公平」、「憐憫」，或符合「社會正義」的律令。然而，這些詞彙尚無定解，一旦落入擅操文字者手中，詮釋權將受玩弄、壟斷。這種被玩弄、壟斷之後的法律，就不是一個可靠、可供眾人在其中協商的架構了。

若法官皆以一己認定的公平、憐憫、社會正義來審案，便不存在所謂的可靠架構了。針對公平、憐憫等詞彙，無論個別法官心中的看法為何，都不能過早讓當事人知曉，也不能要求每個法官都對這些詞彙採取齊一的看法。舉例來說，美國憲法明文禁止「溯及既往」，換言之，若當事人採取行為時，尚未違反法律條文，則新法即使視之為違法，亦不得回頭處罰行為人。不過，一旦法官以個人認定的公平、憐憫、社會正義來審案，就等於是在「事實」的面前創造新法，而受到這些「法官所創設的新法」所審斷的當事人，事前卻不可能知情這種法的存在。

法官的這種做法，跟很多情況一樣，是逾越了專業分際的致命錯誤。確實，法官具備了法律知識、技術，能替公民的自由權利劃下界線，但若是法官採取後見之明，去判斷守法的人民如何在法律的界線內行使自由，那就是完全不同的情況了。例如，每個人有權決定是否步入婚姻、承擔婚姻責任，或是選擇同居，置婚姻責任於度外。假設法官見到同居伴侶決裂分居，因而裁定一人須支付另一人「分居贍養費」，就等於是強加婚姻責任於當事人的身上，未顧及當事人選擇以同居取代婚姻，省卻擔負責任的麻煩。

這樣的結果，會擴大影響到該案之外的其他案例或該案所爭執的事項之外。假若法官陷溺在自己的觀念中，使得解釋法律條文時的不確定性加大，這樣只會助長爭訟，使得那些依照法律明文本來不能起訴的案件不斷鬧上法庭，讓原告勒索他們的被告讓步。在法官詮釋法條天馬行空的情況下，對被訴方顯然不利。

各式改革方案

當社會條件改變，法律條文自當調整；然而，「由選民投票選出民意代表，再由民意代表訂立新法」的程序，和「由法官一手改變條文自行造法，再向庭上兩造宣佈新法」的程序，確實大不相同。大法官奧利佛．賀姆斯有句名言：「法律的精髓不在邏輯，而在經驗。」這句話，不單是歷史評論，更是他的執法原則。他曾於最高法院審案時表示：

　　無論傳統或社會習慣，都遠比邏輯重要得多……原告若期待法院推翻立法者及國家定下的規範，就得等審案慣例改變，或者民意趨向更改才行。

賀姆斯重視過往經驗，仰賴透過經驗而成型之條文。他依賴的不是知識份子的論述邏輯。不過，某些偉大的知識份子的確對法律發展貢獻良多，對此，賀姆斯並未一概否認，只是他認為，「這些人再偉大，相較於眾人之力，亦無足輕重」。但是，若法律能如賀姆斯所言，以世代淘選出的智慧作為發展基礎，而非知識菁英的智力或成見，則在這種情況下，不甘於「無足輕重」角色的知識份子，也只好自立一套全新的法律系統，藉以發揮個人專長，滿足個人志趣。

事實上，兩個世紀以來，菁英領袖派知識份子皆抱持如此心態。十八世紀時，孔多塞侯爵對法律的看法，不但與二十世紀的知識份子遙相呼應，更和賀姆斯南轅北轍：

　　法律乃精心設計之物，實非因一時所需或所好，而衍生之模稜結果；訂立法律，正是飽學之士、甚至是哲學家的工作。

二十世紀後半葉，無論各大法學院或法官，越來越重視「法律須與時俱進」的概念，至於「時代精神」為何，則由菁英詮釋之。最具代表性的就是牛津大學的羅納德．多爾金教授，他對逐步、有系統的法律演進過程嗤之以鼻，視之為「愚昧信仰」，說這種演進是奠基於「混亂無序的歷史進程」。在多爾金教授眼中，有系統的改革無異於混亂無序，與曾實施中央規劃經濟、不採市場協商機制的決策者如出一轍。其實，這兩者皆為鞏固菁英觀點，代替廣大人民做決策。多爾金自己甚至說過：「就算人民偏好不平等，一個好的社會，依舊得追求平等才行。」

總而言之，這種觀點的態度，正是希望以不平等的政治手段，將菁英心目中的社經平等強加於社會大眾，以遂行掌權者一己之願，不顧民意。然而，多爾金教授話是這樣說，大多數人卻不太可能偏好不平等現象。人們會支持的，反倒是自主空間較大的通盤協商機制，而非菁英獨裁制，即使協商機制可能導致經濟不平等，其選擇結果亦同。

所謂法律，完整來說，指的是「事前以書面寫成，並公告周知後施行的規範」。對代理決策人士而言，法律帶來的制衡力相當強，尤以憲法為最。畢竟要修改條文，不是一時片刻能靠簡單多數達成的。在此限制下，菁英領袖派的知識份子要不恨得牙癢癢，要不發揮咬文嚼字等天賦，試圖鬆動法律規範，讓政府官員少受點限制——換句話說，他們想要削減法律，讓菁英份子能夠採取特殊的決策途徑，更改法律的本意。其實，凡是支持代理決策的知識份子，或是企圖濫權的政府官員，老早就走上這條路了。

憲法與法院

知識份子也好，法官也罷，皆能以各種方式詮釋憲法。不過，綜觀歷史，某些詮釋趨勢或潮流仍有其源頭，進步年代正是一例。二十世紀初，知識界興起一波「進步觀點」潮流，一路蔓延至法院，往後一百年間，這股潮流逐漸匯成主流，影響甚鉅。推動進步主義的人，除了羅思科．龐德（Roscoe Pound）及路易斯．布蘭德思（Louis Brandeis）等法律學者外，更獲兩任美國總統加持，即老羅斯福及威爾森。而這兩人，皆屬本書定義之知識份子，也就是靠產製概念謀生。

在回憶錄中，老羅斯福（Theodore Roosevelt，右圖照片）憶及當年施政原則，表示「我堅持，行政權只受憲法明定的規範禁令，或國會的立法權約束」。可惜，他忽略了美國憲法增修條文第十條的明文規定：聯邦政府僅能實行憲法賦予之行政權，其餘權力皆屬各州及人民所有。

老羅斯福一改第十條的內涵，認定凡未明文禁止之權力，總統便能挪為己用。他絕非光說不練，事實上，當年煤礦工人罷工時，老羅斯福不但派出鎮壓部隊試圖佔領礦場，更對指揮官說：「你無須聽命於其他高層，無須聽從法官諭令，只須遵守我的指令。」後來，針對憲法規定之總統職權，曾有同黨國會官員提出質疑，只是，老羅斯福卻置若罔聞，甚至作出下列舉動：

　　他氣急敗壞，大喊：「憲法是為人民而存在的，絕不是人民為憲法存在。」

這位總統口中的「人民」，其實指的正是自己。他甚至僅將憲法當作參考，使憲法對政府官員的制衡效力蕩然不存。一九一二年時，由老羅斯福領軍的進步黨，會發表以下的演講詞，也絕非一時口誤：

　　進步黨相信憲法是活的，應與人民並肩齊進、攜手成長，給予人民力量，助人追求自由與幸福。當人民需求因故變動，憲法亦當予以滿足。

老羅斯福主張，「人民」乃「制憲靈魂人物」。然而，人民數以百萬計，顯然難以合力制憲，此時，總統便能把自己視為「人民」了；換言之，憲法裁定之總統職權範圍，得由總統本人認定才算數。

另一名知識份子總統威爾森（Thomas Woodrow Wilson，右圖照片），言行雖稍有收斂，但對於憲法種種規範，依舊缺乏耐心。當他仍為普林斯頓大學學者時，曾提出「一七八七年純樸時光」的說法，即美國憲法初頒行的年代。這個說法，至威爾森卸下總統大位後依舊流行。威爾森不但認為，「每代偉大的政治人物，總希望最高法院出頭，提供足以因應時代需求的法律詮釋」，還主張「法院即人民論壇」。換言之，威爾森不但選擇捧高司法權，讓司法代人民做決策，更像老羅斯福一樣，將憲法視為參考性質。而「如何透過憲法彰顯國家需求及利益」，則悉數皆交由法院裁定。如此一來，法院便成了國家的法律「良心」，依法判決顯然還不夠，更須扮演代理決策角色。未經遴選，而得任終身職的聯邦法官，居然能主持「人民論壇」，這不過是再次玩弄文字，企圖將不應受到民意左右的獨立機關，矯飾成民意代言人罷了。

威爾森說，若法院「應某些人要求，逐字逐句詮釋憲法」，則憲法將淪為緊箍咒。此外，針對「變革」的意義，尤其是科技變革，他還提出了一種說法，一個世紀後，傳誦者仍眾：「憲法制定時，鐵路、電報、電話都還沒出現。」許多後人和威爾森一樣，不斷強調新科技驚人之處（如電視、電腦等），但對於科技或其他方面變革後，法院為何必須重釋憲法，則隻字未提。最高法院曾作出許多指標性的重大判決，不勝枚舉，諸如馬伯里訴麥迪遜案（Marbury v. Madison）、羅訴維德案（Roe v. Wade）等，即便科技改革了，也幾乎沒對這些案件帶來任何影響。

舉凡墮胎、校內禱告、逮捕罪犯、種族隔離、死刑、於公家單位出示宗教象徵、選票不等值等議題，制憲者耳熟能詳，若誇大「改革」成效，即使文字上佔盡優勢，依舊無法處理現實議題。

人們無論抱持何種意識形態，都不免面對生命中的「變革」，這點大家都同意。同樣的，對於法律是否需要改革，包括憲法在內，也幾無爭議可言。的確，憲法本身包含改革機制，提供了制訂增修條文的空間，但人們大談改革之時，往往忽略了最關鍵的問題：「誰要作決定？」

公部門包含立法機關、行政機關，私部門不乏各式因應改革的單位，每家每戶亦有因應之道。嘴上念著「改革」二字，根本無法證明法官為何得扛起改革重責。不斷複述「改革」，也算是一種空心論述——除非你認為「複述」這個動作等於一種論述。

有時，人們言稱改革法條多困難、修改憲法多艱難，試圖證明法官必須介入，以加速改革。舉例來說，《新共和》雜誌主編赫伯特．克羅利，曾於個人的進步主義經典著作《美國生活的未來保證》（The Promise of American Life）中表示：「到頭來，每個民選政府在審慎思量後，都應掌有決策權，這是多數人民心中的期盼，亦能帶來社會福祉」，「然而聯邦憲法構築的政府，卻無法依此模式運行」。因此，克羅利大批「憲法是鐵板一塊」。

其他人也大發議論，包括最高法院大法官史提芬．布瑞爾（Stephen Breyer）在內，都認為憲法難以撼動。然而，難度卻不是靠次數多寡定義的。即使知識份子躍躍欲試，認為改革勢在必行，當人民沒有改革意願，也不能稱之為「困難」，因為這是民主精神。憲法不常修改，不表示修正有困難，就像每天早上起床，一腳套紅鞋，另一腳套綠鞋，也沒有困不困難可言。憲法不常修，正是因為人民不想修。事實上，從一九一三年到一九二○年的八年間，基於人民需要，憲法還修了四次。

時間拉回一九○八年，日後出任哈佛大學法學院院長的羅思科．龐德表示自己期待一部「能由司法詮釋的活憲法」，並號召「社會法學學者」組織「法學活動」，還主張法律「必須以效應論成敗」。他也批判「機械法學」這種觀念，認為這種觀念「無法因應日常生活根本所需」，當法律只由條文堆砌，那麼，「社會法學學者便要理直氣壯，起而攻之」。雖然龐德曾說，法律人與一般人之間存在著思想鴻溝，必須相互調和，才能讓法律系統「符合社會道德規範」，不過，這套以民意為尊的論調，最後卻成了花言巧語，因為他仍將法律歸給「思想較先進的一群人，民意須由這些人帶領，才能更上一層樓」。

總之，龐德認定的法律改革，仍屬菁英領袖派主導的改革，至於「日常生活根本所需」到底是什麼，也是由這批人來定義。就算他們的立場與民意相左（因為「思想較先進」），且不符「法律應契合社會道德規範」的原則，他們也不在乎。在龐德看來，法律的目的在於反映「社會正義」，只是，他從未替「社會正義」下定義。無論對龐德或威爾森總統來說，民之所欲早已無關痛癢，最多能拿來打打馬虎眼，當作「改革」藉口罷了。龐德更嘆，人們「提及法律，依然繞著『財產權神聖不可侵犯』打轉」，他因此引述他人說法，認為「法律要進步，必須擺脫舊有個人主義色彩」，且「財產權絕非法律唯一面向」。

到了一九○七至一九○八年，龐德提出「司法積極主義」概念，認為法官不僅要詮釋法條，還要制訂社會政策。一百年後，龐德的主張亦躍居主流。當年，他甚至希望美國法官援引外國律法，作為判決基礎，不過，這不但已超出詮釋法條的範疇，更背離了人民及美國憲法，不受兩者管控。

路易斯．布蘭德思也希望替社會進行「空前改革」，他認為法院完全沒注意到這些改革的需求。這些改革的內容，包含要求政府設法「消弭科技性失業（technological unemployment）之害，並提升生產效能」。不過，法官為何有資格跳脫法律專業，越界制定社經政策，布蘭德思並未闡明。他曾撰寫〈活的法律〉（The Living Law）一文，直言「大家原先期待法律正義，現在則轉向社會正義」，只是「大家」指哪些人，也同樣未闡明。儘管如此，布蘭德思曾力讚龐德等法學家以及一批想法雷同的法官。從這項舉措或可看出，他說的「大家」即為企圖透過法院制定社會政策的知識菁英。布蘭德思也和龐德一樣，抬出國外法學理論及實務經驗，試圖證明美國法官為何需要插手干政，他甚至表示：「社會科學界懷疑，竊盜案之所以發生，與其說是社會的錯，不如歸咎於個人。」

布蘭德思也發出和龐德一樣的批評，認為法院「總是忽略新的社會需求」，只「安於」套用「私有財產神聖不可侵犯」的古板概念。在他與許多人看來，財產權不過是某些幸運兒的專利，而非用以約束政治人物的規範。不過到了二○○五年，針對凱洛訴新倫敦市一案（Kelo v. New London），最高法院宣判政府得徵收私有財產，再交由私人單位管轄，如此一來，進步主義者的財產權觀終於大獲全勝。這些被徵收的財產，往往是中產階級與勞動階級的住宅或公司，而代為管轄者，則通常是替富人蓋屋的建商，而富人將因此貢獻更多稅金，壯大由政府官員管控的國庫。

同樣的，布蘭德思又追隨龐德的腳步，發現「法院近來益發注重社會需求」。然而，法官為何有資格裁定「社會需求」內涵，布蘭德思仍未明言。換言之，菁英為何能越界管轄，理由仍不明。此外，他和龐德及其他後人一樣，提出了「社會正義」概念，卻不給明確定義，還以外國的例子說明法律是如何表達了民意，這其實也是他心目中的法律。可惜，在美國政府架構中，民意要透過選舉的途徑來加以表達，並非未經人民選舉而任職的法官。不過由此看來，民意之所以常被冷落，頂多在進行司法改革時，被抬出來當作美化藉口，也是意料中事。

二十世紀初期的進步年代期間，龐德和布蘭德思的想法多遭法院摒棄，最著名的實例，乃一九○五年洛克納訴紐約一案（Lochner v. New Nork）。當時，法院依舊採憲法立場，禁止政府隨意更改私人契約條款。然而時移事往，進步主義思想逐漸滲透法院，連布蘭德思也獲指派，入主最高法院。此後，包括洛克納一案在內，許多合憲判決便屢遭推翻，龐德則成了美國一流大學法學院院長，美國法律思潮之變遷，可見一斑。

多年後，哈佛法學院教授阿奇巴德．考克斯（Archibald Cox）支持一波「空前司法行動」政策，希望法官「指點政府是非準則」，換言之，法院職權也擴張了。對此，考克斯試圖自圓其說，強調行政、立法權不夠完善：

　　就解決問題的能力而言，法院當然不可能完美。但法院完不完美並非問題癥結。原告前來法院，是因為其他的「非司法途徑」已經破損，且破損到不堪使用又無從修補，因此只能倚靠司法程序來解決紛爭。短期的問題在於，若法院審案能力不足，則當事人寧願使用那些繼續爛下去的「非司法途徑」，也不願意把法院當成最後的防線；長期來看，對立法者而言，監察人員是否具備專業知能、技術，不受法院的限制，以作為遏止混爭最後防線，才是關鍵問題。

　　我認為，法官及法院不至於全然無能，讓司法採取行動，結果應該不會比無所作為還差。

和各式決策議題一樣，此處癥結不在決定了「什麼」，而在於「誰」要作決定。換言之，當情形「每況愈下」，「無所作為」又可能導致混亂，誰該出面作決定呢？如果立法、行政機關不認為結局會如此，法院、監察人員等第三方為何有權介入？當美國國會及總統並未明顯違憲，只因是非準則與菁英有異，第三方為何能握有凌駕二者之權？

雙方的差距不僅在於政策之上，對於美國政府及社會本質的看法，根本上已經南轅北轍了：一方認為人們有權推選代表，要求他們替自己決策、立法，另一方則認為，第三方菁英說了算，一如露絲．金斯博教授（後出任大法官）所言：「跳脫原先想法，大膽給出有力詮釋，乃勢在必行。」

我們能再次發現，面對異議時，知識份子總是嗤之以鼻，而不願正面回應。以杜威為例，他曾批評「人們崇拜憲法，不但奉主文為圭臬，更寄情感於其上」，僅將各式異議視為情緒宣洩，卻未給出實質立論。

克羅利亦然，在其進步主義經典著作《美國生活的未來保證》中，他也極盡嘲諷之能事，認為異議份子乃「一群美國傳統愛國人士，總奉美國經典著作為圭臬，不允許自己抱持逾越其上的政治觀點」，更說：「傳統人士死守的教條，都是開國元老傳下來的。這些元老希望後代子孫乖乖聽命，無須對政治進行獨立、通徹的思考，且後代的義務，正是複誦這些神聖教條，並期盼美好未來終將來臨。」

無論當時或往後數年，討論重點全聚焦於人們的思想、行為是否應停留在十八世紀，而非探討由誰決定修法內容，包括修憲過程。顯然，制憲者自己並不希望憲法停滯不前，因為要真是如此，這些人就不會建制立法權，讓政府有機會修憲了。

歷來，法律爭議不計其數，而最根本的爭點，則要屬法律應由誰管控、由誰修改了。二十世紀中葉以來，美國知識份子孜孜矻矻，企圖擴張法官職權，希望法院不僅僅依法條審案，更要「因應時代需求」重制法律。而事實上，所謂的時代需求，指的正是當代主流觀點的需求，也等於是菁英領袖派的需求。

雖說美國憲法設下了屏障，阻礙法官擴張職權，但許多人卻鼓動法官放下奉法行事的習慣，改以個人價值觀「釋憲」，或以自認適當的方式修憲。其實，這就是「司法積極主義」的內涵，可惜很多人企圖以語詞混淆視聽，導致眾說紛紜。

出處：遠流出版《知識份子與社會》

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