《同居》精彩內容

第一章同居的歷史演進

　　同居歷史的推進，雖然是單純事實上的狀況，卻讓我們懂得為什麼一般人會以自由結合的方式過生活，並且也讓我們能夠看出，在這個問題方面所遵循的不同「策略」，也就是：

　　－－或許去熟悉同居的問題，以便能夠制止它；

　　－－或許不理睬同居的問題；

　　－－或許由熟悉同居的問題，來促使它能夠產生某些作用。

第一節從同居的存在到其制止

Ⅰ．羅馬的同居慣例

　 在羅馬歷史的開端，婚姻像其他符合法律的行為一樣，必須遵守嚴格的形式倫常。

　　三種程序的結婚儀式曾被使用過：

　　第一種：祭糕餅禮的婚姻（la confarreatio），就是說「獲得許婚的一種宗教儀式」。夫婦二人前往丘比特（Jupiter）的廟宇，並且在廟宇中，於十位見證人的面前，奉上以上等小麥做成麵餅的祭品（小麥麵餅〔pains farreus〕），此種行為的名稱因此而得，加水，用火，以及加上雙手的搓合，象徵生命的結合，在配偶之間產生了（馬伊耶〔Maillet〕，達洛茲彙編，古代政治和社會的組織）。

　　這種不准平民沿用的宗教形式，建立以貴族為主的制度。

　　第二種：買賣婚姻（La Coemptis），曾是財產轉讓的一種抽象方式，事實上，就是由丈夫假性購買妻子的形式。

　　第三種：試婚（l'usus）。相反地，試婚是一種不需要任何特殊儀式的婚姻，「這對配偶必須同居一整年。假使女方連續三個夜晚不履行同居的生活，那麼一年的期限應該重新開始計算。」因此，這種許婚的方式，「已略具試婚的形態」。

　　這種禮節表現出重大的利益，既是不讓任何含糊昧繼續存在，同時這種禮節使得婚姻生活，與排除所有外在儀式的自由結合，兩者之間的差異變成更單純。

　　因此，在古羅馬帝國（Haut Empire）之統治下，也曾沿習這種情況，當時惟一有效的婚姻制度，是具有強制執行性的婚姻。即婦女在這種婚姻下，完全依賴其丈夫。

　　但是後來，在羅馬帝國的統治下，出現更加個人色彩主義的社會，當時試婚的方式已不再被沿用，而買賣式的婚約僅僅作為讓這個家庭免受監督管理，或者從家庭崇拜儀式中釋放出來；同時祭糕餅禮的婚約也處於日漸沒落的時代。

　　因此，具有強制執行性的婚姻，已經摒棄不用了。

　　羅馬帝國時，這種婚姻已由另一種合法的結合方式所取代：就是不具強制執行性的婚姻。這種婚姻建立在一種比具有強制執行性婚姻的概念更加鬆懈，以及更加寬容的理念上，因為它讓這對配偶彼此處於完全獨立自主的地位，而這對配偶也各自心繫於自己的家庭。

　　這種婚姻免除一切的禮儀：要締結良緣，只需把女方交託給她的丈夫即成。

　　因此，有可能使得這種婚姻區別於同居事實的主要因素，就是當事人的意願，因為就強制執行性婚姻與同居生活的成立，表面上無法區別出兩者之異同。

　　因此，在古羅馬帝國時，如同東羅馬帝國一樣，同居不過是下等結合，它比其他不合法的關係（淫蕩行為、奴隸之間的野合、異國通婚……），較不受到忽視。

　　在古羅馬帝國之下，同居並不會受到處罰，但是也不構成任何法律的效力。實際上，其法律之外的影響很大，甚至在上流階層的人士中，也層出不窮，而社會大眾也司空見慣。

　　羅馬帝國時，同居被視為真正的結合而受到法令規章的約制。

　　康斯坦丁（Constantin）試圖使其同胞放棄這種被指為次等的結合：康斯坦丁不准父親遺贈任何東西給其私生子及其情婦，同時命令同居男女結婚。

　　在第五世紀時，查士丁尼（Justinien）緩和了這種法制。當他廢除婚姻的障礙時，他限制同居的範疇，同時准許父親承認其私生子為合法，並且讓他的私生子或他的情婦，能夠繼承一部份財產。

　　在八八七年以及在東方，同居制度被萊昂六世（Leon Ⅵ）所廢除，但是在西方，直到十一世紀時，它依然繼續存在著。

　　因此，羅馬的同居慣例，曾是一種真正的制度，它的有效條件，必須有部份與結婚的條件相似，並且它會產生某些金錢上的或是有關繼承的效力，總之，是一種次等的「婚姻」。

Ⅱ．新法律中的同居事實

　　妳們作妻子的，當順服自己的丈夫，如同順服主，因為丈夫是妻子的頭，如同基督是教會的頭。」（聖保羅以弗所書第五章第二十二及二十三節）

　　在中世紀，教會的影響力逐漸擴大：教會比任何時候都更把事實上的結合，視為與社會道德相牴觸。於是沒有婚姻約束的自由結合的生活，就構成一種真正的不法行為。

　　數項理由可以證實這種概念：

　　教會法方面，視婚姻以外的性愛關係是一種罪惡；

　　另一方面，同居事實與下列事項牴觸：

　　－－就國家的利益而言，不正常的婚姻缺少穩定性，將導致後代人口數量的某種降低，同時造成人口的減少；

　　－－就私生子的利益而言，他們很可能遭到摒棄；

　　－－就同居人本身的利益而言，他們一夜之間就有可能失去精神或物質的支援。

　　十五世紀之前，這種不法行為，就世俗人如同就神職人員一樣，並非受民間力量的約制，而只從屬於教會權威的管轄，因為這是一種罪。我們值得重述菲利普勒貝爾（Philippe le Bel）對抗博尼法斯八世（Boniface Ⅷ）之間的衝突：「我們不願意侵犯國王的權限，但是至於善惡的問題，國王僅能夠否認它隸屬於我（教宗）的管轄權。」

　　僅僅在十八世紀時，經歷長期的遲疑以後，非宗教的裁判慣例終於判定，今後唯獨它才應該有權受理世俗的同居問題。

　　從這個時期開始，對同居的壓制變得越來越不嚴酷了。

　　這些宣告的刑罰變得輕鬆（情婦的罰金或勒令遷出），但是同居的事實，從民法方面來看，仍然是一種不法行為。

　　這種敵對行為，可由許多角度來看：

　　－按照諺語：「私生子不得繼承遺產」，非法結合所生的孩子，對於其雙親的財產繼承，不擁有任何的權利；

　　－－曾以同居方式生活的這些人，其簽締約定的最終婚姻，被判為無效；

　　－－公佈聲明同居人無能力彼此捐贈（《米肖法典》〔Michaud〕，一六二九），就像這種習慣所強調指出的一樣：「在同居中所作的贈送沒有價值」；

　　－－最後，非婚生父子關係與母子關係的追求，若目的在於制止與懲罰不合法的結合，則可完全獲得承認。

　　民法以強迫父親根據民事與道德責任感的原則，給予孩子扶養費，於是在由證明人提供的證據獲得證明後，如十七世紀盧瓦澤爾（Loysel）所說：「誰生孩子，誰就必須贍養他」。

　　這種證據的簡便（透過見證人！），完全顯示出這種不利的條件，而立法者就在這種不利的條件中，掌握了同居的事實，因為有關私生活的調查與求證是被允許的。

　　這種父子關係要是偶然被公開了，生母若在誘姦的情況下，可受到傷害賠償，孩子也有權取得扶養費，它並非由於關懷的精神而賦予孩子，相反地，是為了抗止不合法的關係。

　　以上所言，扼要描述不合法家庭在我們舊法律中的條件。

第二節從同居的矇昧到其確認

Ⅰ．民法

　　同居者不需要法律，而法律不關切同居者。」（波拿巴〔Bonaparte〕）

　　拿破崙法典（Code Napoleon, 1804）受到教會法的影響很深，完全不重視同居的問題。

　　因此，拿破崙法典反對下面事項：

　　－－反對羅馬的同居制度；

　　－－反對我們的舊法律，它審理同居的問題，以便能夠制止它；

　　－－反對改革的法律，遇有強姦與誘拐十四歲未成年子女（一七九一年十月六日）的情況時，圈限不合法關係的制止，同時授予私生子一種法律上的地位（二年霧月十二日的法令）。

　　非婚生子女（就是說其父母親並沒有共同完成結婚的儀式）能夠以自願方式獲得確認，或是藉著經過公證的文件（在合法的正式文件中，由公認有權的主管認可），或是透過私署證書（就是說包含當事人手寫的簽名）。

　　關於強制的承認，法蘭西共和國二年法令第八條條文明確指出：「按照法律的行使，為了能夠在亡故生父的財產繼承中獲得承認，以及在婚姻以外所生的孩子，將有義務證實自己身分取得（posession d'etat）的責任。這種證據將只能夠由生父出示公開或私人的書面文件，或是僅能夠由連續生活上的照顧產生，而這一連續生活上的照顧，是以父子關係的名義給予孩子，不論是孩子的撫養，還是他們的教育費，應始終未曾中斷」「……這種相同的處理權，對於生母財產的繼承，也同樣有效……。」

　　身分之取得定位，好像指出男人和女人以同居的方式過著共同的生活。

　　其間有三個條件是必要的：

　　－－姓名（le nomen）：擁有姓名的事實，而這個姓名與自己想要擁有的身份相符合；

　　－－對待（le tractatus）：曾受到近親以自己想要擁有的身分相待的事實。

　　－－名譽（la fama）：獲得家庭與大眾承認的事實，就像擁有既定的身分。

　　再探討「人所共知的同居」觀念的最後這個條件，是有趣的事，而這個條件有關父子關係的謀求，已列入一九一二年十一月十六日的法律中，由於改革的法律，認定同居的事實，為謀求父子關係或母子關係的基礎。

　　同樣有趣的是強調身分之取得的證據是限制性的（以公開或私人的書面文件，以及以父子關係名義所提供照顧的證據），並且舊法律所接納的證據尚不足以確立親子關係。

　　於是我們得到結論，改革的法律在非婚生父子關係的謀求中，即給予同居確認一種法律上的效力。

　　因此，為什麼法典的編纂者曾希望乾脆不理睬同居的問題呢？就像若斯朗（Josserand）所寫過的：「在法典中，我們找不到一條與同居有關的條文。」

　　一般人說過，這種沉默是由於害怕看到醜事所引起的事實：「宜應避開一些專橫嚴格的調查，因為它們正好可以激發醜事，同時它們可能同樣也是不公正的，以及是使人不愉快的事。」（特雷伊亞〔Treilhard〕）。

　　這種精神曾多次揭示出來。

　　舉例來說，也是由於怕家醜外揚，因而不准許進行調查，以免打擾家庭的安寧。「合法親子關係證明人的證據－－在沒有出生證明，或是身分取得的情況下－－不能夠由孩子的繼承人向法院提出，當這個孩子未成年就已亡故，或者是在其成年後的五年中死亡。」

　　醜事！這就是法典的編纂者所害怕的事，同時，這也就是其中的一個理由，而同居的這個詞語，就是為了這些理由的緣故，刻意地得不到民法的理睬。

　　這種無知的主意，是否能順利的持續呢？

　　答案似乎是否定的。

　　從十九世紀末葉以來，有實無名的夫婦數量增加了。

　　這些有實無名的夫婦，首先散佈在勞工階層為了避免結婚的費用與手續形成，其次，才在富裕的階級中迅速增加了，因為這些富裕階級的人士，希望能夠自由自在地中斷他們的婚姻結合生活。

　　事實上，阿里埃斯（Aries）曾寫道：

　　「青春期一到就婚前生子，這是一種習俗，無人會特別注意。大家也覺得這件事是合乎情理的。這種不按常理的道德行為，不發生在婚外的母子關係，但是相反地，卻發生在依父母之命結合的婚姻中。因為孩子剛剛達到工作的年紀時，這就是一種收益……。」（一九三八年，法國人口的歷史）

因此，在法國，成千上萬的人過同居生活，這一件事曾促使法庭以「自由結合方式的附帶狀況」來判定違者受處罰（民法第四條條文）。

Ⅱ．裁判慣例

　　裁判慣例，即法庭所作的全部裁決。

　　法庭根據它們審判的義務，必須一個案件接一個案件來闡釋並處理它們的糾紛。

　　因為同居的問題既不為一八四年的法典所制止，同樣也得不到它的保護，法庭就推定同居的問題為法律准許它所未曾禁止的事項。

　　以下的實例將引述法庭所依憑的首要原則：

第一項：原因的理論

　　民法只根據契約的理由，才討論原因：

　　第一一八條條文在這些針對協議有效性的主要條件下，接受「一種在義務中合法的原因」。

　　第一一三一條條文重新採用這個法則，同時明確指出這個法則就是契約存在上的條件，這件事使得原因變成一種簽約意願保障的方法。

　　最後，第一一三三條條文明確指出，這個法則不宜與善良風俗或公共秩序相違背。

　　然而，法律並不就原因下定義。下列二種概念習慣上被保留：「其一是抽象的概念，並且為所有相同類型的契約所共有的概念，另一個是具體的概念，是根據雙方同意的動機，而 不斷改變的概念。」（格斯坦〔Ghestin〕著，《義務》〔les obligations〕，LGDJ，一九八年，第五八四頁）

　　第二種概念，它在捐贈方面進行干預措施。

　　法官探究捐贈行為是否符合道德標準。

　　依據實例，法官撤銷下列事項：

　　給予情婦的贈與，在契約簽定人的思維中，具有維持不道德關係的原因（一八六年三月二十六日最高法院民事庭，達洛茲期刊彙編，1860-I-255-I，與1957年１０月日，達洛茲彙編，1958-317）。

　　給予非婚生子女的贈與，超過法律允許給予他們的事項。而且，對於贈與者而言，親子關係並未曾獲得確立（一八七六年十二月六日，最高法院訴狀審理庭，達洛茲期刊彙編，1877-I-492）。

　　一九一八年三月十一日，法官曾明確指出，「實際上，假使這種所謂的捐贈，只是一種可恥交易的代價，同時透過這種已實現或已許諾的捐贈利益，捐贈人僅在打算促進、建立或維持同居關係時，捐贈就不再存在了，而只視為有償的契約。民法第一一三一條到第一一三三條的條文，必然成為可資適用，同時這種所謂的捐贈，應被視為無效，並且不具有任何法律的效力。」（最高法院民事庭，一九一八年三月十一日）

　　在當前的裁判慣例中，充滿了這類型的情況。

　　民法第一一三一條到第一一三三條的條文，旨在「具有不道德關係的組織，延續或者重新開始的原因，或者是具有這些不道德關係的報酬。」舉例來說，具有付款特性的贈與，被解釋為遮羞費（le pretiun stupri）一樣，同樣遭到直接的撤銷（達洛茲彙編）。這種贈與實際上受到重視，同時考慮到這個人的意願（最高法院民事庭，一九八二年最高法院民事庭通報，第三二一號）。

　　因此，這種無效性是絕對的，並且制裁公共秩序規則的違背行為，鑒於立法者以保護社會為職志，以預防可能危害社會的行為。

　　相反地，裁判慣例視下列事項為有效：

　　由情夫所給予情婦的贈與，為了答謝她在他重病的過程中，為他獻出真誠的照顧（最高法院，一九年六月二十五日，達洛茲期刊彙編，1901-2-313）。

　　給予情婦的贈與，以便讓她從事下列事項：

　　－－撫養共有的孩子（達洛茲彙編，1960-513）；

　　－－對於一些具有不該批判特性的關心與服事，以盡良心與感激的責任：「明定在同居雙方極具穩定關係的整個相處期間，贈與者曾是受贈人忠貞的支持者，並且明定女方在男方許多職業的調任，一直是伴隨在旁……同時也曾訂由於女方給予男方親切及妥善的照顧和協助，儘管男方身體健康不佳也能夠繼續完成自己的工作，以及在一些幾乎是正常的條件下，能夠持續承擔自己在外國的調任。」（一九七四年十一月十九日巴黎，上訴法院，達洛茲彙編，1975-614，同樣地，一九八一年五月十二日，最高法院民事庭，法律檔案期刊集，1982-Ⅳ-255。）

　　自從一般人能夠無限制認領孩子，甚至無限制認領源自姦淫所生的孩子以來，要取消不道德行為的贈與，如以死亡保險，或壽命保險的形式所給予情婦或孩子的贈與，也越來越不可能自我辯護了。一九七五年的法律，在刪去通姦的不法行為時，讓我們可以想到，這種野合已不再是違反道德的行為，但是它依然是私人的不法行為。

　　因此，在半酬庸性質與本有的義務之間，捐贈的混亂性阻止了完全享有捐贈物所共有的權利，而這些捐贈行為又處於贈與與付款之間（請參考一九八三年，法律定期檔案，第三一一九號）。

第二項：犯罪責任的原則

　　同居既是事實的情況，原則上，並不產生義務。

　　在同居人之間所產生的這些義務，或許起因於已經造成的損害，或許源自自由締結的約定。

　　法庭探究是否有過失存在，並且應用民事責任的總則，它在民法第一三八二條條款上確立，同時法庭明確指出：「一人造成別人損失的任何一種事實，迫使這個人有義務來賠償別人的損失。」

　　因此，同居人因同居關係人而遭受損失時，能向對方要求損失賠償。

　　有關誘姦的裁判慣例，也建立在同樣的條款上。欲克服一個人的抗拒力，而這個人一般來講是女人時，以及預定在這位女人與其誘姦者之間，確立犯罪關係時，任何相關的詐欺手段都是錯誤的（一九六三年六月十七日，最高法院民事庭）。

　　此種錯誤的理論已屬陳舊。

　　在現行法律中，原則上，以同居方式生活在一起，已不再是犯錯誤的事，也就是說完全像「已婚的夫婦」一樣。

　　因此，法庭求助於姑息手段的辦法，而在中斷關係方式中的這種錯誤，就會構成這種姑息手段：一位情婦在妊娠的最初幾個月中被拋棄（一九七六年七月六日，最高法院民事庭，最高法庭民事庭通報，I-248），或者甚至是在關係建立中的錯誤，也會構成這種姑息手段，根據德維希夫人（R. Devichi）的用語，同居的關係甚至可比作「事實上的婚姻」（未被承認的）（一九八四年，民法季刊，第三九頁）。

第三項：處理情婦境遇的自然義務（Obligation naturell）

　　如果同居關係人沒有任何錯誤，裁判慣例，強迫男方有自然的義務承擔他所拋棄這位女同居人的未來生活。

　　我們能夠給義務下定義，它就像這種義務一樣，既是懲罰的義務，不能夠經由訴訟而獲得，但是它能夠以自願的付款方式，或者更新的約定（一種有法律效力的義務，可以經由一種同樣有法律效力的新義務來取代）作為理由。

　　我們舉例來說：

　　讓我們假設這些關係，可能已存在於一對情夫與情婦之間，同時它們可能沒有預置任何詐欺的手段。假使情夫自發地約定供給其情婦的需要，因此，此種約定形成執行自然義務的諾言，而這種自然的義務就落實在情夫身上。情婦在民事上與情夫有密切關係，同時在法庭之前，有可能訴究這種自然義務的執行。「在同居中斷的期間，若情夫保證提供膳養費用，就形成一種自然的義務，它源自一種良心責任的實現。這些約定的自願執行，化自然義務為民事的義務。」（達洛茲彙編，1977-IR-332）

第四項：表象的理論

　　同居人經常造成已婚人的表象，同時像夫婦般生活著。

　　然而，與這些同居人商談的第三者，有可能受到這種態度的矇騙。

　　為了不讓第三者受到波及，因此裁判慣例允許他們能夠要求同居人承擔一些有關他們若是必須結婚後所應盡的責任義務。

　　根據學者卡爾博尼耶（Carbonnier）的用語，「男同居人讓第三者相信他的情婦是自己的妻子是一種錯誤行為。他必須彌補由這種騙人假象所造成的損失，因此最好的彌補方式，就是去名實相符地結婚。」

第五項：不當得利（enrichisrement sans cause）的理論

　　在這方面，這是涉及到一種裁判慣例的創立，透過特殊判例個案的普遍化，並且建立在法官的職權上，以便能夠彌補法律的漏洞。

　　為了重新建立在兩種遺產之間不公平而中斷的平衡，裁判慣例曾考慮把一種預防得利者（enrichi）的債權，授予不當得利之受害人（appauvri）。

　　因此，不當得利就變成一種義務的根源，因為不當得利之受害人享有恢復債權之訴（action en recuperation），傳統上亦稱對物之反訴（action de in rem verso'）。

　　為了讓這種行為取得補償的結果，法庭要求五個條件：

　　需要有不當得利；

　　需要與不當得利之受害（appauvrissment）有關；

　　不當得利之受害人，個人利益的消失。

　　一種不當與不正得利；

　　不當得利之受害人，沒有任何其他方法可獲得補貼。

　　當這些條件都符合時，裁判慣例允許女同居人，針對其同居者的職業活動，並且利用這種理論，提供協助。她所提供給其男同居人的幫助，使得這位男同居人免去若干開支，或者贊助男同居人事業發展，而此時她本人卻遭受貧苦，由於她對男同居人的服事非屬相關，因而得不到報酬。

　　一九七九年一月九日的判決（法院公報，1979-2-500）完全闡釋這種理念：一九六一年結婚，其後離婚，對於主判法官這些由女人按照對物之反訴基礎而被告訴，問題在同居的年度與結婚的年度間，產生一種比例評估。

　　這位離過婚的女人，在二十年共同生活的期間，確信曾經贊助丈夫事業的繁榮。

　　最高法院已撤銷上訴法院的判決，因上訴法院拒絕接受不當得利的理論，同時它認為「一方面，在十三年同居的生活當中，沒有理由採行到民法第二一四條第三款的條文，該條條款與此問題無關，並且另一方面，又認為在七年的婚姻生活期間，妻子已超過共同負擔婚姻的義務。

　　這個判決清晰指出前妻所受不當得利之害，在於她只付出而未回收的報酬，以及其丈夫無其他相關而致富的工作……。

　　然而，裁判慣例對於同居人而言，並不常顯得如此的寬厚。某些法庭不接受同居的行為，同時指出已婚的婦女，針對這種同一類型的活動，不能要求任何的賠償（達洛茲彙編，1968-328），或者對於由女同居人所提供的效勞，依然不能要求賠償，因為這件事實已補償了這些效勞，「事實上，女同居人，一直就像合法妻子所能夠獲得的一樣受到贍養。」（達洛茲彙編，1960，提要125）

　　最後，我們注意到對物之反訴，不能常常被引用：當女方請求援用存在的社會事實，或者基於工作合同時，案例就是如此。

　　裁判慣例所沿用的這些原則，並不具限制性。

　　這些原則強調指出裁判慣例判定的實用主義特性，以及法庭的憂慮，即對於同居人能夠判為公正無私的憂慮，而同居人卻都希望選擇「無需法律的愛情」。

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